Namesto rešitve težav novi zapleti
Kako do učinkovitega pravnega varstva v postopkih javnih naročil
Odpri galerijo
Če bi javnost vprašali, na kaj pomisli ob omembi javnih naročil, bi najverjetneje začeli naštevati primere od karavanškega predora do drugega tira. FOTO: Jure Eržen
Postopki javnih naročil pri velikih infrastrukturnih projektih so v Sloveniji med rednimi kandidati za razvpite afere. Če bi javnost vprašali, na kaj pomisli ob omembi javnih naročil, bi najverjetneje začeli naštevati primere od karavanškega predora do drugega tira. Ob tem se ne skopari s kritikami naše zakonodaje in podaljševanja postopkov z revizijami. Ustvarja se slika, da imamo s tem vprašanjem težave samo v Sloveniji. Pa je res tako?
Pošteno in transparentno vodenje postopkov javnih naročil je eden ključnih stebrov sodobnih držav in težave s tem v zvezi seveda niso omejene samo na Slovenijo. Posebno vlogo pri tem igrajo tisti organi, ki skrbijo za pravno varstvo v teh postopkih. V Sloveniji za zagotavljanje pravnega varstva skrbi državna revizijska komisija (DKOM), poseben in neodvisen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. Komisija ima dejansko izredno moč, saj dokončno odloča, ali je postopek zakonit ali ne.
Med kritikami sedanje ureditve se najpogosteje omenja prav dejstvo, da je komisija zadnja instanca odločanja. To je tudi ena od glavnih točk zakonskih sprememb, ki jih je pred kratkim v parlamentarni postopek vložila vlada. Med ključnimi spremembami je prav uvedba sodnega varstva zoper odločitve DKOM. Takšno odločitev soglasno podpiramo tudi vsi aktualni člani komisije, saj si tudi sami želimo dodatno sodno varstvo, ki bo bedelo nad našimi odločitvami. Pa vendar je konkreten predlog, ki ga je v parlament vložila vlada, napačen korak, saj namesto rešitve težav prinaša nove zaplete.
Najprej velja izpostaviti, da je slovenska ureditev pravnega varstva v postopkih javnega naročanja sicer skladna tako s pravom Evropske unije kot tudi ustavnoskladna (o skladnosti sistema pravnega varstva v javnih naročilih je presojalo ustavno sodišče v zadevi U-I-169/00). V spremembo sistema nas torej ne sili kakšna posebna anomalija, temveč predvsem želja, da se sedanji sistem dodatno nadgradi s ciljem, da dosežemo še bolj kakovostne postopke javnega naročanja.
Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja prinaša vrsto dobrodošlih novosti, pa vendar vsebuje tudi nekaj rešitev, ki bi jih lahko v zakonodajnem postopku z amandmaji še izboljšali, da bi res dosegli krepitev hitrega in učinkovitega pravnega varstva zoper kršitve v postopkih javnega naročanja. Med ključnimi dilemami, o katerih poteka živa razprava v pravni stroki, je prav določitev tiste sodne instance, ki bo odločala o odločitvah komisije.
Predlog spremembe v členu 39 a določa možnost sprožitve upravnega spora zoper odločitev DKOM, v katerem bi odločalo upravno sodišče v Ljubljani. V upravnem sporu bi se uporabljale določbe zakona, ki urejajo upravni spor, če ni s tem zakonom določeno drugače. S tožbo se bo lahko zahtevala ugotovitev nezakonitosti odločitve (torej je dovoljena le ugotovitvena tožba). Rok za vložitev tožbe je 15 dni od vročitve odločitve državne revizijske komisije. Izjeme, v katerih upravni spor ni dovoljen, so javna naročila, ki se oddajajo po postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ter v primeru, če je bil zahtevek za revizijo vložen zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo.
Kot rečeno, si tudi sedanji člani DKOM prizadevamo za vzpostavitev sodne stopnje pravnega varstva in to ocenjujemo kot naslednjo stopnjo razvoja sistema pravnega varstva v postopkih javnega naročanja. Pa vendar ob tem opozarjamo, da sodno varstvo ne sme bistveno zmanjšati učinkovitosti sistema javnega naročanja ali sistema pravnega varstva (torej povzročiti podaljšanja postopkov javnega naročanja oz. pravnega varstva), da mora biti sodno varstvo oblikovano tako, da bo prispevalo k pravni varnosti udeležencev v postopkih javnega naročanja (kar je mogoče doseči predvsem z nadzorom nad pravilno uporabo materialnega prava in ne le procesnih določb) ter da sodno varstvo ne sme bistveno povečati stroškov, ki jih imajo stranke z udeležbo v postopkih pravnega varstva (npr. stroškov taks, stroškov odvetniških storitev ipd.).
Vse te cilje lahko dosežemo s kombinacijo specializiranega neodvisnega tribunala, torej DKOM, in enostopenjskega pritožbenega postopka, ki je vzpostavljen na ustreznem sodišču. In prav to je bistvena dilema predlaganih sprememb zakonodaje, saj bo za dejansko krepitev učinkovitosti pravnega varstva najbolj pomembno prav to, katera sodna instanca bo pristojna za pritožbeni postopek. Člani komisije in tudi velik del pravne stroke delimo prepričanje, da je predlog, naj to vlogo opravlja upravno sodišče, najmanj primeren.
Postopki oddaje javnih naročil namreč predstavljajo formalizirano fazo pogajanj, ki pripeljejo do sklenitve obligacijsko-pravnega pogodbenega razmerja, v katerem naročnik nastopa kot enakopravna pogodbena stranka. Civilnopravni naravi postopkov javnega naročanja se je prilagajal tudi sistem pravnega varstva, ki že od sprejetja zakona o revizijskih postopkih javnega naročanja leta 1999 določa subsidiarno oz. smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek.
Po več kot desetletni uporabi določb pravdnega postopka se je zato vzpostavil specifičen revizijski postopek, temelječ na prirejenih pravilih pravdnega postopka. Vzpostavitev (pri)tožbenega postopka pred upravnimi sodišči bi zahtevala morebitno spremembo revizijskega postopka in tudi (zaradi specifike sporov s področja javnega naročanja) spremembo predpisov, ki urejajo upravni postopek. Posamezne institute upravnega postopka bi bilo treba prilagajati specifikam revizijskega postopka oz. javnih naročil in obratno.
Upravni spor je zasnovan kot sodni (zunanji, neodvisni) nadzor nad zakonitostjo delovanja izvršilne veje oblasti pri izvajanju njenih upravnih funkcij. Predmet upravnega spora je praviloma dokončni posamični upravni akt, ki ga je izdal državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil, s katerim je odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe, ki je lahko stranka v upravnem postopku. Sodna praksa ustavnega sodišča je s tem v zvezi enotna v stališču, da odločitev državne revizijske komisije v postopku revizije nima značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov oz. naročnikov. Upravni spor res lahko zajema tudi nekatere »neupravne« posamične akte, med katere pa ob upoštevanju pravne narave javnih naročil in s tem povezane sodne prakse ni mogoče uvrstiti odločitev, ki se sprejemajo v postopkih javnega naročanja.
Državna revizijska komisija pomisleke v zvezi s predlagano ureditvijo izraža tudi ob upoštevanju kazalnikov učinkovitosti delovanja upravnega sodstva v Republiki Sloveniji. Iz poročila Pregled stanja na področju pravosodja v EU za leto 2019 tako izhaja, da se v Sloveniji čas, potreben za sprejem odločitve v upravnem sporu, v zadnjih treh letih podaljšuje in v povprečju trenutno znaša nekaj manj kot 500 dni. DKOM je sicer seznanjena, da se bo prav zaradi novih pristojnosti okrepila ekipa predvidenega pristojnega sodišča, kar pa avtomatsko ne zagotavlja hitrejše obravnave.
Tako je na primer iz sosednje Hrvaške dobro znan primer javnega naročila, ki zaradi vodenja upravnih sporov teče že deset let, ponudniki pa zaradi takšnega vodenja postopkov še vedno ne morejo niti začeti uveljavljati odškodninskih zahtevkov. Ta in podobni primeri so pripeljali tudi do odločitve, da pravno varstvo zoper odločitve hrvaške državne komisije za kontrolu postupaka javne nabave od sprejema novega zakona o javnem naročanju ni več zagotovljeno pred prvostopenjskim upravnim sodiščem, temveč zgolj pred visokim upravnim sudom, ki pa mora v primeru razveljavitve odločitve komisije vselej sam odločiti o vloženem zahtevku in torej zadev ne sme vračati v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu – državni komisiji.
Glede na navedeno bi bila po mnenju DKOM v primeru vzpostavitve pritožbenega postopka najprimernejša rešitev, po kateri bi o pritožbah zoper odločitve državne revizijske odločalo na primer vrhovno sodišče v okviru specializiranega senata za javna naročila (morebiti tudi civilni oddelki katerega od višjih sodišč). V tem primeru bi postopek na prvi stopnji pred državno revizijsko komisijo ostal nespremenjen, potrebno pa bi bilo oblikovati poseben pritožbeni postopek z določenimi (omejenimi) pritožbenimi razlogi ter (z namenom zagotoviti hitro odločanje tudi na drugi stopnji) določiti posebne roke za odločanje in izdajo odločitve.
Specializiran senat bi lahko zagotovil sodnike, ki poznajo specifičnosti prava javnih naročil in ki bi lahko tudi vsebinske odločitve sprejemali v relativno kratkih rokih. Smiseln je tudi razmislek o vzpostavitvi zahteve, da v primeru, ko na primer vrhovno sodišče razveljavi odločitev državne revizijske komisije, to tudi samo spremeni oz. samo odloči o zahtevku za revizijo. Treba je poudariti, da je odškodninska sankcija možna že po sedanji ureditvi in da je v določenih primerih možna tudi sankcija neveljavnosti (ničnosti) pogodbe.
Poleg vprašanja sodne instance, ki bi presojala odločitve DKOM, je v predlogu zakona še nekaj elementov, ki bi jih lahko z amandmaji popravili pred dokončno potrditvijo zakona. Naj izpostavim vprašanje kriterijev za prednostno obravnavo in obvezno izvedbo ustnih obravnav, pa vprašanje pogojev za razrešitev članov komisije ter instance, ki o tem odloča. Pri vseh teh elementih zakona je mogoče tekst popraviti in poiskati boljše rešitve. Verjamem, da to lahko dosežemo v zakonodajnem postopku ob ustreznem pristopu vseh političnih strank, saj gre za vprašanje, ki ni ideološko, temveč predvsem strokovno. Naj zato prevladajo strokovni argumenti.
Samo Červek je predsednik državne revizijske komisije.
Pošteno in transparentno vodenje postopkov javnih naročil je eden ključnih stebrov sodobnih držav in težave s tem v zvezi seveda niso omejene samo na Slovenijo. Posebno vlogo pri tem igrajo tisti organi, ki skrbijo za pravno varstvo v teh postopkih. V Sloveniji za zagotavljanje pravnega varstva skrbi državna revizijska komisija (DKOM), poseben in neodvisen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. Komisija ima dejansko izredno moč, saj dokončno odloča, ali je postopek zakonit ali ne.
Med kritikami sedanje ureditve se najpogosteje omenja prav dejstvo, da je komisija zadnja instanca odločanja. To je tudi ena od glavnih točk zakonskih sprememb, ki jih je pred kratkim v parlamentarni postopek vložila vlada. Med ključnimi spremembami je prav uvedba sodnega varstva zoper odločitve DKOM. Takšno odločitev soglasno podpiramo tudi vsi aktualni člani komisije, saj si tudi sami želimo dodatno sodno varstvo, ki bo bedelo nad našimi odločitvami. Pa vendar je konkreten predlog, ki ga je v parlament vložila vlada, napačen korak, saj namesto rešitve težav prinaša nove zaplete.
Najprej velja izpostaviti, da je slovenska ureditev pravnega varstva v postopkih javnega naročanja sicer skladna tako s pravom Evropske unije kot tudi ustavnoskladna (o skladnosti sistema pravnega varstva v javnih naročilih je presojalo ustavno sodišče v zadevi U-I-169/00). V spremembo sistema nas torej ne sili kakšna posebna anomalija, temveč predvsem želja, da se sedanji sistem dodatno nadgradi s ciljem, da dosežemo še bolj kakovostne postopke javnega naročanja.
Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja prinaša vrsto dobrodošlih novosti, pa vendar vsebuje tudi nekaj rešitev, ki bi jih lahko v zakonodajnem postopku z amandmaji še izboljšali, da bi res dosegli krepitev hitrega in učinkovitega pravnega varstva zoper kršitve v postopkih javnega naročanja. Med ključnimi dilemami, o katerih poteka živa razprava v pravni stroki, je prav določitev tiste sodne instance, ki bo odločala o odločitvah komisije.
Katera sodna instanca bo pristojna za pritožbeni postopek?
Predlog spremembe v členu 39 a določa možnost sprožitve upravnega spora zoper odločitev DKOM, v katerem bi odločalo upravno sodišče v Ljubljani. V upravnem sporu bi se uporabljale določbe zakona, ki urejajo upravni spor, če ni s tem zakonom določeno drugače. S tožbo se bo lahko zahtevala ugotovitev nezakonitosti odločitve (torej je dovoljena le ugotovitvena tožba). Rok za vložitev tožbe je 15 dni od vročitve odločitve državne revizijske komisije. Izjeme, v katerih upravni spor ni dovoljen, so javna naročila, ki se oddajajo po postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi ter v primeru, če je bil zahtevek za revizijo vložen zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo.
Kot rečeno, si tudi sedanji člani DKOM prizadevamo za vzpostavitev sodne stopnje pravnega varstva in to ocenjujemo kot naslednjo stopnjo razvoja sistema pravnega varstva v postopkih javnega naročanja. Pa vendar ob tem opozarjamo, da sodno varstvo ne sme bistveno zmanjšati učinkovitosti sistema javnega naročanja ali sistema pravnega varstva (torej povzročiti podaljšanja postopkov javnega naročanja oz. pravnega varstva), da mora biti sodno varstvo oblikovano tako, da bo prispevalo k pravni varnosti udeležencev v postopkih javnega naročanja (kar je mogoče doseči predvsem z nadzorom nad pravilno uporabo materialnega prava in ne le procesnih določb) ter da sodno varstvo ne sme bistveno povečati stroškov, ki jih imajo stranke z udeležbo v postopkih pravnega varstva (npr. stroškov taks, stroškov odvetniških storitev ipd.).
Vse te cilje lahko dosežemo s kombinacijo specializiranega neodvisnega tribunala, torej DKOM, in enostopenjskega pritožbenega postopka, ki je vzpostavljen na ustreznem sodišču. In prav to je bistvena dilema predlaganih sprememb zakonodaje, saj bo za dejansko krepitev učinkovitosti pravnega varstva najbolj pomembno prav to, katera sodna instanca bo pristojna za pritožbeni postopek. Člani komisije in tudi velik del pravne stroke delimo prepričanje, da je predlog, naj to vlogo opravlja upravno sodišče, najmanj primeren.
Poleg vprašanja sodne instance, ki bi presojala odločitve DKOM, je v predlogu zakona še nekaj elementov, ki bi jih lahko z amandmaji popravili pred dokončno potrditvijo zakona. Verjamem, da lahko ob ustreznem pristopu vseh političnih strank najdemo boljše rešitve, saj gre za vprašanje, ki ni ideološko, temveč predvsem strokovno.
Postopki oddaje javnih naročil namreč predstavljajo formalizirano fazo pogajanj, ki pripeljejo do sklenitve obligacijsko-pravnega pogodbenega razmerja, v katerem naročnik nastopa kot enakopravna pogodbena stranka. Civilnopravni naravi postopkov javnega naročanja se je prilagajal tudi sistem pravnega varstva, ki že od sprejetja zakona o revizijskih postopkih javnega naročanja leta 1999 določa subsidiarno oz. smiselno uporabo določb zakona, ki ureja pravdni postopek.
Po več kot desetletni uporabi določb pravdnega postopka se je zato vzpostavil specifičen revizijski postopek, temelječ na prirejenih pravilih pravdnega postopka. Vzpostavitev (pri)tožbenega postopka pred upravnimi sodišči bi zahtevala morebitno spremembo revizijskega postopka in tudi (zaradi specifike sporov s področja javnega naročanja) spremembo predpisov, ki urejajo upravni postopek. Posamezne institute upravnega postopka bi bilo treba prilagajati specifikam revizijskega postopka oz. javnih naročil in obratno.
Upravni spor je zasnovan kot sodni (zunanji, neodvisni) nadzor nad zakonitostjo delovanja izvršilne veje oblasti pri izvajanju njenih upravnih funkcij. Predmet upravnega spora je praviloma dokončni posamični upravni akt, ki ga je izdal državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnih pooblastil, s katerim je odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe, ki je lahko stranka v upravnem postopku. Sodna praksa ustavnega sodišča je s tem v zvezi enotna v stališču, da odločitev državne revizijske komisije v postopku revizije nima značaja posamičnega akta, s katerim bi se odločalo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih ponudnikov oz. naročnikov. Upravni spor res lahko zajema tudi nekatere »neupravne« posamične akte, med katere pa ob upoštevanju pravne narave javnih naročil in s tem povezane sodne prakse ni mogoče uvrstiti odločitev, ki se sprejemajo v postopkih javnega naročanja.
Primer, ki se vleče že deset let
Državna revizijska komisija pomisleke v zvezi s predlagano ureditvijo izraža tudi ob upoštevanju kazalnikov učinkovitosti delovanja upravnega sodstva v Republiki Sloveniji. Iz poročila Pregled stanja na področju pravosodja v EU za leto 2019 tako izhaja, da se v Sloveniji čas, potreben za sprejem odločitve v upravnem sporu, v zadnjih treh letih podaljšuje in v povprečju trenutno znaša nekaj manj kot 500 dni. DKOM je sicer seznanjena, da se bo prav zaradi novih pristojnosti okrepila ekipa predvidenega pristojnega sodišča, kar pa avtomatsko ne zagotavlja hitrejše obravnave.
Tako je na primer iz sosednje Hrvaške dobro znan primer javnega naročila, ki zaradi vodenja upravnih sporov teče že deset let, ponudniki pa zaradi takšnega vodenja postopkov še vedno ne morejo niti začeti uveljavljati odškodninskih zahtevkov. Ta in podobni primeri so pripeljali tudi do odločitve, da pravno varstvo zoper odločitve hrvaške državne komisije za kontrolu postupaka javne nabave od sprejema novega zakona o javnem naročanju ni več zagotovljeno pred prvostopenjskim upravnim sodiščem, temveč zgolj pred visokim upravnim sudom, ki pa mora v primeru razveljavitve odločitve komisije vselej sam odločiti o vloženem zahtevku in torej zadev ne sme vračati v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu – državni komisiji.
Glede na navedeno bi bila po mnenju DKOM v primeru vzpostavitve pritožbenega postopka najprimernejša rešitev, po kateri bi o pritožbah zoper odločitve državne revizijske odločalo na primer vrhovno sodišče v okviru specializiranega senata za javna naročila (morebiti tudi civilni oddelki katerega od višjih sodišč). V tem primeru bi postopek na prvi stopnji pred državno revizijsko komisijo ostal nespremenjen, potrebno pa bi bilo oblikovati poseben pritožbeni postopek z določenimi (omejenimi) pritožbenimi razlogi ter (z namenom zagotoviti hitro odločanje tudi na drugi stopnji) določiti posebne roke za odločanje in izdajo odločitve.
Specializiran senat bi lahko zagotovil sodnike, ki poznajo specifičnosti prava javnih naročil in ki bi lahko tudi vsebinske odločitve sprejemali v relativno kratkih rokih. Smiseln je tudi razmislek o vzpostavitvi zahteve, da v primeru, ko na primer vrhovno sodišče razveljavi odločitev državne revizijske komisije, to tudi samo spremeni oz. samo odloči o zahtevku za revizijo. Treba je poudariti, da je odškodninska sankcija možna že po sedanji ureditvi in da je v določenih primerih možna tudi sankcija neveljavnosti (ničnosti) pogodbe.
Poleg vprašanja sodne instance, ki bi presojala odločitve DKOM, je v predlogu zakona še nekaj elementov, ki bi jih lahko z amandmaji popravili pred dokončno potrditvijo zakona. Naj izpostavim vprašanje kriterijev za prednostno obravnavo in obvezno izvedbo ustnih obravnav, pa vprašanje pogojev za razrešitev članov komisije ter instance, ki o tem odloča. Pri vseh teh elementih zakona je mogoče tekst popraviti in poiskati boljše rešitve. Verjamem, da to lahko dosežemo v zakonodajnem postopku ob ustreznem pristopu vseh političnih strank, saj gre za vprašanje, ki ni ideološko, temveč predvsem strokovno. Naj zato prevladajo strokovni argumenti.
Samo Červek je predsednik državne revizijske komisije.
