Primer Patria: »Cepajo kot muhe«

Klemen Jaklič: Odgovornost povedati resnico je prevelika in v interesu državljanov je, da vedo za ta nerešeni akutni problem.

Objavljeno
05. julij 2013 16.57
SLOVENIJA,POČEK 21.6.2010 VAJA PATRIJ NA VOJASKEM POLIGONU POCEK.FOTO LJUBO VUKELIČ/DELO/
Klemen Jaklič
Klemen Jaklič

Prispevek dr. Šugmanove in dr. Gorkiča je nadvse dobrodošel. Žal ne v smislu, kot si evidentno želita (da bi dokazal upravičenost obsodbe v primeru Patria), ampak ravno v nasprotnem smislu – ker v vsej polnosti razgali kvalitativno dno pravnega študija in t. i. pravne »stroke« v Sloveniji.

O tem nacionalnem problemu govorijo ugledni pravniki, ki se jim je uspelo izviti iz primeža nekvalitetnega sistema. Med njimi na primer sodnik strasbourškega sodišča prof. dr. Boštjan Zupančič, ki ugotavlja, da bi, če bi doma imeli takšne strokovnjake tudi na področju medicine, ljudje »cepali kot muhe« (Intervju, RTV SLO 2012).

Tudi sam si ne zatiskam oči, ker je odgovornost povedati resnico prevelika in ker je v interesu državljanov, da vedo za ta še nerešeni akutni problem naše države. To isto dno z nelagodjem opazujem že dolgo tudi sam in pozdravljam, ko se takole samo razkriva javnosti. To je pogoj napredka, ki se bo moral tudi na tem področju zgoditi.

Eden od problemov je v tem, da smo s sprejemom nove demokratične ustave Slovenci čez noč dobili tudi demokratično ustavno pravo. To je pravo, ki je praktično nad vsem drugim pravom v državi in ki v imenu ustavnih vrednot razveljavlja vse, kar ni v skladu s specifično logiko tega višjega novega prava.

Naloga ustavnega sodišča je bedeti nad tem in zagotavljati, da je to v resnici tako. Tako je tudi prav, a omenjeni problem je v tem, da se slovenska pravna stroka temu ni prilagodila in da se zato na ustavno pravo, kot se je v stoletjih uveljavilo v mednarodni zahodni ustavni praksi in teoriji, v resnici ne spozna dovolj in ga praktično skoraj ne goji (delno najbrž zaradi pomanjkanja financ, delno zaradi nezavedanja problema).

Tako se slovenski pravni strokovnjak v času študija in po njem v teh ključnih vsebinah mednarodne ustavnopravne znanosti v resnici ne izobrazi in jih ne ponotranji. In to kljub dejstvu, da ustavno sodišče sodi na podlagi prav te povsem novo pridobljene vsebine prava in v njenem imenu razveljavlja vse nižje (zelo pogosto prav kazensko) pravo, ki ni v skladu z njo.

Tipičen konkreten rezultat tega problema sta tudi oba avtorja. Komentirata argumente, ki so vsi izrecno ustavnopravni, in pri tem ne vesta, kaj pišeta. Oglejmo si njun nivo pravne argumentacije, ki v prav vseh točkah zgreši.

Judikatura vrhovnega sodišča

Prvič, avtorja povsem neprepričljivo nasprotujeta številnim ustavnim pravnikom, ki so upravičeno opozorili na judikaturo vrhovnega sodišča, ki izrecno prepoveduje vlaganje obtožnih predlogov in celo obsojanja na podlagi standarda, da je nekdo »neugotovljenega dne«, na »neugotovljenem kraju«, na »neugotovljen način« itd. storil neko kaznivo dejanje. Prav z ničimer se ne dotakneta bistva, tj. dejstva, da je ob umanjkanju neposrednega dokaza ravno kulminacija (hkratni obstoj) vseh teh nedoločnosti tista, ki povsem izniči ustavno pravico obdolženca do učinkovite obrambe. Nasprotno, avtorja te ustavne pravice, ki jo v svoji sodbi vrhovno sodišče pravilno zazna, sploh ne omenita, niti ne omenita dejstva, da je v primeru Janše prav kulminacija vseh teh nedoločnosti bistveni del, ki povsem izniči ustavnopravno zavarovano pravico do učinkovite obrambe. Avtorja to svojo zmoto še potrdita, ko se sklicujeta na obsodbe v primerih žensk, ki se jim dogajajo zlorabe, pa se ne spomnijo točnega datuma takih zlorab in tako natančni čas kaznivega dejanja tam ni znan. Kot je bilo že večkrat pojasnjeno in izrecno izhaja tudi iz mednarodne ustavnosodne prakse, ustavna pravica do učinkovite obrambe ni nujno kršena, ko ni določen zgolj kateri od elementov kaznivega dejanja (tu npr. čas), ostali pa so (npr. neposredna izpovedba priče o spolni zlorabi). Toda eklatantno je kršena, ko gre za kulminacijo več nedoločnosti ob hkratnem dejstvu, da neposrednega dokaza (kot npr. izjava neposredne priče) prav tako ni. Avtorja ne poznata ustavne meje pravice do obrambe, niti te, za razumevanje sodbe vrhovnega sodišča ključne pravice, ne omenjata, čeprav je ravno ta ustavnopravna vsebina tista, ki je tu odločilna. Nadalje pa sta s svojim poskusom relativizacije precedensa vrhovnega sodišča v veliki zagati tudi zato, ker je tu še vrsta drugih sodb, ki izrecno potrjujejo opisano. S citiranjem teh dodatnih sodb je npr. mag. Krivic (Dnevnik, 22. 6.) odgovoril Hrastarjevi na sličen poskus relativizacije konkretne sodbe. Zaključiti, da smo pri tej sodbi vrhovnega sodišča ustavni pravniki napravili napako, ne da bi pri svojem izvajanju avtorja sploh omenila vse te dodatne enoglasne sodbe, ter ustavno pravico do obrambe samo, zgolj razgali njuno zanič pravno argumentacijo.

Drugič, bistvene argumentativne napake avtorja zakrivita tudi pri moji točki številka dve. Tu je moja poanta zgolj ena in ne več, kot si jih prek lastne prebujne domišljije dodatno izmislita kar avtorja sama. To, da tožilka morda ni bila zakonsko primorana vložiti obtožnega predloga, pa se je vseeno z zlim namenom za to odločila (čeprav bi to eventualno tudi lahko bilo sporno), nikakor ni bila moja poanta. Napačno razlagata moj ključni stavek: »V delu, v katerem ta sedanja ureditev omogoča preganjanje političnih prvakov brez možnosti predhodne sodne preverbe (in ko bi bila ta sicer povsem mogoča prek obtožnice), je zakonska ureditev po veljavni doktrini po mojem trdnem prepričanju neustavna.« Del stavka v oklepaju, »in ko bi bila ta sicer povsem mogoča prek obtožnice«, ne bi smela razlagati v smislu, da bi tožilka lahko vložila obtožni predlog, pa ga zaradi zlega namena ni, ampak v smislu »ko bi zakonodajalec brez vsakršne ovire za učinkovit pregon političnih prvakov lahko predvidel takšno zakonsko sredstvo, ki bi vpeljalo mehanizem dovolj temeljite predhodne kontrole pregona, kot jo ta hip poznamo npr. pri redni obtožnici, pa ga ni«. Ustavni pravnik take napake v tem delu ne bi nikoli zagrešil, saj že po nezmotljivi retoriki načela sorazmernosti, ki jo uporabim, ve, da poanta opiše klasični primer zakonodajalčevega prezrtja ustavnega načela sorazmernosti. Da je zgolj to tu poanta, je še bolj eksplicitno razvidno iz več prej objavljenih različic mojega teksta, kjer krajšanje za objavo ni bilo potrebno. Ogromno zgrešenih strelov (kar nekaj dolgih odstavkov) avtorja torej izstrelita zoper izmišljeno razlago. V tem delu igle zabadata v navideznega »slamnatega moža«, ki ga pred tem sama sestavita. Tej argumentativni napaki, ki je primer t. i. nepoštenega konstruiranja (»unfair reading«) analiziranega teksta, v anglosaškem diskurzu zaradi prispodobe slamnatega moža pravimo »the straw man fallacy«. O motivih, ki so ju pri tem morda gnali, rečem nekaj na koncu.

Ustavno načelo sorazmernosti

Toda, ključno, avtorja nato nasprotujeta tudi moji resnični poanti, da je torej zakonodajalec kršil ustavno načelo sorazmernosti, saj je, čeprav je imel na voljo takšno zakonsko sredstvo, ki bi mileje poseglo v izkrivljanje enakih in svobodnih volitev (npr. obvezna predhodna kontrola pregona političnih prvakov, kot pri klasični obtožnici), uzakonil tisto, ki bistveno bolj obremeni to ustavno najstrožje varovano vrednoto. (Pri najstrožje varovanih ustavnih vrednotah ustavno sodišče uporabi t. i. »strogi test« presoje in torej kot neustavno spozna vsako zakonodajalčevo sredstvo, razen tisto, ki je za ustavno vrednoto najmilejše in hkrati še omogoča dovolj učinkovit pregon.) Toda pozor, s katerimi ustavnopravnimi argumenti avtorja dokažeta, da ta osnovni in najtrdnejši argument ustavne stroke ne drži!? Njun »argument« je – verjemi kdor more –, da gre za trditve, ki jih je »težko jemati resno«, ki so »že na prvi pogled privlečene za lase« ipd. Takšna sofistična retorika, ki ne ponudi argumentov, povsem razgali, da o ustavnosodni praksi načela sorazmernosti ne vesta nič, ampak čisto nič. Prav tako je šolsko zgrešen »kvazi argument«, češ da bi s tem vodilni politiki bili postavljeni v privilegiran položaj, saj bi se jih preganjalo po nekoliko drugačnem postopku (nujna predhodna kontrola obtožnice) kot druge državljane in da bi zato kršili načelo enakosti. Ta nova »cvetka« pokaže, da avtorja ne vesta nič niti o ustavnosodni doktrini enakosti. Ta jasno določa, da je v skladu z načelom enakosti prav to, da mora zakonodajalec različne dejanske stanove obravnavati različno, sicer ravno krši načelo enakosti. Razlika v dejanskih stanovih pa je tu seveda prav v tem, da pri političnih prvakih obstaja akutna nevarnost takojšnjega radikalnega izkrivljanja svobodnih in enakih volitev še pred pravnomočno obsodbo, torej huda nevarnost nepopravljivega domino efekta zoper ustavno najstrožje zavarovane temeljne pravice tretjih. Nevarnosti takega posega v demokratično bistvo ustave pri pregonu drugih državljanov ni. Iz identičnih razlogov tudi mag. Krivic npr. razlaga (Delo, 27. 6.) to osnovno ustavno poanto še mnogo bolj radikalno: po njegovo ustava za politične prvake zahteva celo strožji vsebinski dokazni standard kot za druge državljane (o tem glej tudi moj odgovor njemu v Delu, objavljen ta teden). Prav tako avtorja ne vesta, da so takšno ureditev, ki omogoča prelahkotno preganjanje političnih prvakov, s tem pa ogrozi pomen osrednje ustavno zavarovane vrednote volitev, kot neustavno opredelili eminentni ustavni pravniki pred mano. Bolj nazorno kot sta, kazenska pravnika ne bi mogla demonstrirati svojega globokega nepoznavanja ustavnopravnega področja, s katerim pa neobhodno pometata in ki je za primer ključno.

Dokazi, pridobljeni po nižjih standardih

Tretjič, avtorja grobo potvorita mojo poanto, da bi glede vprašanja »dokazov«, ki so bili v tujini pridobljeni po nižjih standardih, kot jih zahteva naša ustava, sodnica po izrecnem 156. členu ustave postopek morala začasno prekiniti do odločitve ustavnega sodišča. Avtorja neresnično prikažeta, kot da naj bi to stališče pomenilo, da posameznih dokazov ne bi smel tehtati prvostopenjski sodnik, ampak le ustavno sodišče. To je nov primer zavajanja v smislu že omenjenega »unfair reading« (mimogrede, študent, ki ponavlja to osnovno napako in analizirane argumente potvarja, na Harvardu izpita iz ustavnega prava ne opravi). Ustavno sodišče je zgolj dolžno rešiti ključno ustavno vprašanje »trka dveh ustav« in njunih veljavnosti ter s tem določneje opredeli zgolj splošne ustavno skladne dokazne standarde, po katerih sodnik nato sam presoja skladnost posameznih dokazov. Vrsta očitkov, češ da o izločitvi posameznih dokazov ne odloča ustavno sodišče, ampak sodnik na prvi stopnji, torej predstavlja nov primer porazne argumentacije, ko nekdo zabada v slamnatega moža, ki si ga pred tem prikladno sestavi sam in ki nima nič opraviti z napadanim argumentom.

Glede razlage 156. člena ustave, ki izrecno zahteva takšno prekinitev postopka, avtorja prav tako brcneta v temo. Očitno sta oddala članek, preden je bil, tri dni pred njunim, v Delu objavljen moj drugi prispevek na to temo (Nevarnost izkrivljanja, 19. 6.), v katerem sem natančno argumentiral, zakaj sodnica v tem primeru ni imela prav nobene ustavno skladne možnosti nadaljevati postopka in ne uporabiti 156. člena. S svojo presplošno navrženo trditvijo, da ni bilo podlage za uporabo 156. člena, sta se avtorja ognila prav vsem kronskim ustavnopravnim argumentom, ki so tam navedeni, in tudi sicer nista kompetentna za komentiranje specifično ustavnopravnih vidikov. Še bolj absurdna pa je njuna trditev, da ni nobene zakonske določbe, ki bi jo ustavno sodišče lahko presojalo v takem postopku. Odgovor je seveda, da če ni nobene zakonske podlage, ki bi dovoljevala uporabo v tujini pridobljenih »dokazov«, potem je tudi sodnica ravnala nezakonito, saj ni imela zakonske podlage za svojo uporabo »dokazov«. Avtorja sta tu sama s seboj v nasprotju. Izhod je le v priznanju, da je v smislu ustavne presoje relevantna prav tista zakonska podlaga, ki omogoča/onemogoča izvedbo takih »dokazov«.

Hud konflikt interesov

Četrtič, avtorja navedeta, da izločitev tožilke, ki je bila v hudem konfliktu interesov, ni sporna, ker da naj bi tožilec v nasprotju s sodnikom opravljal funkcijo pregona in torej ni zavezan k nepristranskosti, ter da zato po slovenski zakonodaji tožilca zaradi nepristranskosti sploh ni treba izločiti. V svojem argumentu sem ravno zavrnil takšno z ustavo neskladno ureditev in stališče, ki znova pokaže na nepoznavanje ustavnih vidikov tega vprašanja, še posebej s strani obeh preozkih kazenskopravnih avtorjev. Na tem mestu ju neposredno demantirajo številni krovni evropski dokumenti ustavnih vsebin (te je tudi sicer treba upoštevati pri razlagi naše ustave), ki glede nepristranskosti tožilcev in konflikta interesov govorijo ravno nasprotno. Kot primer, v svojem dokumentu iz l. 2010, naslovljenem državam članicam, Svet evropskih tožilcev v okviru Sveta Evrope izrecno poudarja, da je ključno, da morajo tudi tožilci ravnati tako, da v javnosti ni »nobenega dvoma«, ki bi »omajal zaupanje v njihovo neodvisnost in nepristranskost«. Ogniti se morajo »kakršnemukoli ravnanju, ki bi ta dvom lahko vzpodbudilo« (Bordeaux Declaration, čl. 36 in 40). Skupni standardi Sveta Evrope na tem področju prav tako določajo, da naj bi države članice zagotovile, da se pri vseh nosilcih javne oblasti, tudi tožilstvu, »izključi možnost konflikta interesov« (13. člen, Council of Ministers, Recommendation R2000(10), 11. maj 2000). Znova je ključen ustavni vidik, ki ga avtorja očitno ne poznata.

Pod vsako strokovno kritiko pa je »argument«, češ da se je tožilka želela izločiti, pa ji tega generalna državna tožilka Brezigarjeva ni dovolila. Kot pravnika me prav nič ne zanima, kdo natančno (Hrastarjeva, Brezigarjeva ali pa zakonodajalec) je ravnal tako, da so bili z neizločitvijo na strani tožilstva kot takega grobo kršeni skupni evropski ustavni standardi in s tem naša ustava sama. Kdor si v argumentaciji dovoli uporabo takšnih političnih poant, zgolj dokazuje, da ga pri zadevi zanima politika, ne pravo. Sam v zadevo nisem in nikoli ne bom vpet niti v najmanjšem smislu (česar pa za dr. Šugmanovo glede na pisanja v medijih ne morem trditi). Zadeva me zanima zgolj kot državljana in ustavnega pravnika, ki ima zaradi poznavanja svojega področja poklicno in etično dolžnost reagirati v primeru njegovih zlorab. V nasprotju z menoj je, če drži vsaj odstotek navedb številnih medijev o njeni vlogi in stikih, dr. Šugmanova osebno vpeta v zadevo. Če je tako, bo tudi njeno ime obravnavano v okviru presojanja o kršitvi pravice do poštenega sojenja. Strasbourška doktrina je tu jasna. Morda v tem grmu tiči razlog za brezupen poskus omilitve mojih ustavnopravnih argumentov s strani obeh kazenskih pravnikov, ki zgolj razgalita svoje nepoznavanje ustavnega diskurza in tako prav posrečeno opozorita na resen nacionalni problem nekvalitetnega slovenskega pravnega študija. Ustavni sistem se je spremenil, pravna stroka se ne prilagaja, ljudje pa »cepajo kot muhe«.

***

Ddr. Klemen Jaklič od leta 2008 poučuje pravo, človekove pravice in etiko na Univerzi Harvard, v tekočem semestru je gostujoči predavatelj na ljubljanski pravni fakulteti.