Tiskane izdaje
Prof. dr. Viktorija Žnidaršič Skubic, ki se na ljubljanski pravni fakulteti ukvarja predvsem s civilnim, medicinskim in dednim pravom, je bila ena od štirih avtorjev prvotnega družinskega zakonika, še za časa Janeza Drobniča na čelu ministrstva za delo, družino in socialne zadeve. Njihovo besedilo je bila osnova sedanjemu zakoniku, o katerem se bomo prihodnjo nedeljo izrekali na referendumu.
Zakaj sploh potrebujemo družinski zakonik?
Da potrebujemo nov družinski zakonik (DZ), kaže že preprosto dejstvo, da je bil zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) sprejet pred 36 leti. V tem času se je družba razvijala, seveda tudi na področju družine in razmerij v njej ter na področju družinskega prava. Sodna praksa in tudi teorija sta opozarjali na določene nedoslednosti in nepravilnosti, ki bi jih bilo treba spremeniti, in na boljše rešitve, ki bi jih bilo treba sprejeti. Res je, da je bil ZZZDR trikrat noveliran, leta 1989, 2001 in 2004, ampak so s slednjimi reševali bolj »akutne težave«. Takrat smo prehajali iz socialističnega sistema v nov politični družbeni red, z novelami se je bilo treba tej situaciji prilagoditi, prav tako pa je bilo treba odpraviti nepravilnosti v primerih, ko je ustavno sodišče ugotovilo, da so posamezne določbe ZZZDR v neskladju z ustavo. Novi družinski zakonik nujno potrebujemo, da uskladimo življenjske potrebe in normativno ureditev. Bolj se prilagaja današnjemu življenju.
Zakaj mora biti vsa ta materija skupaj v eni celoti?
To seveda ni njuno. Možne in v primerjalnem pravu sprejete so različne rešitve. Obstajajo ureditve, kjer so različna področja, na primer skrbništvo, zakonska zveza, otroci, urejena vsako v posebnem zakonu. Tak pristop ima na primer Švedska. Pri nas ni prevladalo prepričanje, ki je precej utilitaristično, češ da je dobro imeti vsako področje v posebnem zakonu zato, da je noveliranje, ko gre razvoj naprej in je treba nekaj spremeniti, preprostejše. To je sicer res, a so nas bolj prepričali drugi, vsebinski argumenti. Enovitost je potrebna predvsem zato, ker gre pri tej materiji za vsebinsko zaokroženo celoto, drug vidik pa je, da je to tradicijo začrtal že ZZZDR. Moje mnenje je, da je tradicija, če ni resnih razlogov za diskontinuiteto, kar pomemben dejavnik v razvoju prava in zakonodaje. Pri družinskem pravu je ta vidik nadaljevanja tradicije še toliko bolj pomemben.
Dodaten vidik pa je ta, da je pri nas družinsko pravo, če se primerjamo na primer s klasično meščansko državo, kot je Francija ali Nemčija, dokaj osamosvojeno. V našem pravu nimamo nekaterih splošnih vprašanj družinskega prava urejenih v civilnopravnem zakoniku, kot to velja za klasične meščanske države.
Nastajanje novega zakonika ima menda kar dolgo brado.
Delovna skupina, v kateri smo bili štirje člani – prof. dr. Karel Zupančič, prof. dr. Barbara Novak, dr. Mateja Končina Peternelj in jaz –, smo prvi osnutek zakona v končni obliki predali ministrstvu za delo, družino in socialne zadeve leta 2005, za časa Janeza Drobniča. Potem so stvari zelo dolgo nekje stale. Ko smo oddali osnutek, je bilo načelo, da istospolnih partnerskih skupnosti in vseh razmerij, ki se jih dotikajo, v njem ne urejamo, ker se je ravno v tistem času sprejemal zakon o registraciji istospolnih partnerskih skupnosti (ZRIPS).
V naš osnutek so kasneje na ministrstvu dodali marsikaj novega, nekatere zadeve ne ravno najboljše, pa tudi nekatere pozitivne stvari. V zadnjih fazah mi nismo več sodelovali.
Se strinjate z definicijo družine, ki je dvignila toliko prahu v javnosti?
Definicija družine kot življenjska skupnost otroka z enim ali obema staršema ali s katerokoli drugo odraslo osebo, pod pogojem, da ta skrbi za otroka in ima do njega določene pravice in obveznosti, je primerna.
Morda velja omeniti tudi to, da smo doslej uporabljali izraz roditeljska pravica, poslej pa govorimo o starševski skrbi. Pomemben je miselni preskok s pravice in s tem potencialno paternalističnega odnosa do otroka na skrb, ker imamo starši vendarle več dolžnosti in skrbi do otroka kot pravic.
Eno od področij, ki sledi tradiciji veljavnega ZZZDR, je ureditev zunajzakonskih skupnosti, ki so po tem zakoniku tako rekoč izenačene z zakonskimi. Niti v državah, ki veljajo za bistveno liberalnejše, ne poznajo take ureditve.
Pri nas je tradicija izenačitve pravic partnerjev, ki živijo v zunajzakonski skupnosti, s temi iz zakonske zveze zelo dolga, že od sprejetja ZZZDR leta 1976. Zakonodajalec je tako rešitev takrat sprejel, ker je hotel zaščititi šibkejšega partnerja, ta namen je še danes na mestu. Mnogi drugi področni zakoni so povzemali rešitev iz ZZZDR: pri nas sta tako zunajzakonska partnerja izenačena z zakonci tudi po zakonih o dedovanju, o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, o dohodnini in še nekaterih drugih.
Zdi se, da včasih v javnosti ni povsem jasno izraženo dejstvo, da velja izenačitev, o kateri govoriva, za izenačitev pravic in obveznosti med partnerjema, ne pa tudi v razmerju do otrok. To na primer pomeni, da glede otrok pri zunajzakonski skupnosti nimamo zakonite domneve očetovstva, kot jo imamo pri zakoncih.
Pri nas (in tudi po svetu) je veliko zunajzakonskih skupnosti in tudi v zavesti ljudi je, da jim te pravice pripadajo. Kakršnokoli spreminjanje z odrekanjem le-teh bi ljudje najverjetneje razumeli kot odvzem na neki način že pridobljenih pravic, zato je taka ureditev kar na mestu.
To problematiko sem obsežno raziskovala v enem od svojih člankov in prišla do sklepa, da novejša tendenca razvoja v primerjalnem pravu kaže, da se države, ki klasično ne izenačujejo pravic, nagibajo k temu, da bo treba v prihodnje tudi pravice zunajzakonskih partnerjev približevati tistim, ki jih imajo zakonci. Je pa od države do države različno stališče, kako daleč oziroma globoko bi si želela iti na tem področju. V Angliji in na Norveškem na primer razmišljajo o tovrstnih reformah, v nekaterih državah so jih za posamične pravice tudi že sprejeli. Uporaba splošnih civilnopravnih pravil za razmerja zunajzakonskih partnerjev je včasih v praksi namreč izrazito krivična. Države skratka kažejo vse več zanimanja za urejanje tega področja tudi zato, ker so ugotovile, da so v praksi problemi, teh razmerij pa je čedalje več.
Tisti, ki so se v procesu sprejemanja zakonika spotikali ob izenačitev zunajzakonske skupnosti, so med drugim problematizirali to, da ni določen konec takega razmerja.
Seveda, ker ni formalne sklenitve, tudi ni formalne razveze. Vendar glede otrok in glede odločanja o tem, komu bodo pripadali v varstvo in vzgojo, glede stikov in preživnine, če med starši ni sporazuma, ravno tako odloča sodišče kot pri razvezi zakonske zveze. To je prinesla že novela ZZZDR iz leta 2004, saj je ustavno sodišče ugotovilo, da ne morejo o tovrstnih posledicah razpada življenjske skupnosti zunajzakonskih partnerjev odločati centri za socialno delo (CSD), ki odločajo v upravnem postopku, kjer ni takih kavtel oziroma varoval, kot so v sodnih postopkih, medtem ko na drugi strani o pravicah otrok ob razvezi zakonske zveze odločajo sodišča.
Je pa res, da je treba zunajzakonsko skupnost, ker ni navzven jasno razpoznavnega točnega začetka in načeloma tudi ne točnega prenehanja slednje, treba ugotavljati oziroma dokazovati v vsakem primeru posebej. Ko uveljavljate denimo pravico do dedovanja po umrlem zunajzakonskem partnerju, morate dokazati, da ste bili z njim v zunajzakonski skupnosti. Po novem bo zunajzakonska skupnost, tako kot je bila doslej, dalj časa trajajoča življenjska skupnost dveh oseb različnega spola, ki nista sklenili zakonske zveze, pa ni razlogov, da ne bi bila ta med njima neveljavna. Novost je, da če se partnerjema rodi otrok, ni zahteve po daljšem obdobju njenega trajanja, ampak se oblikuje že z njegovim rojstvom.
V zakoniku so pristojnosti odločanja o rejništvu, posvojitvah in odvzemu otrok prenesli s centrov za socialno delo na družinske oddelke sodišč.
Zakonik res prinaša to novost, da se pristojnost v večini pravnih zadev prenaša na sodišča, medtem ko strokovno delo pri socialnem varstvu seveda ostaja v domeni CSD. Ta sprememba je bila potrebna, ker tudi na primer evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic izrecno zahteva, da o družinskih zadevah, v katerih so udeleženi otroci, odločajo sodišča ali organi z enakopravnimi pooblastili. Ustavno sodišče pa je v eni od svojih odločb že ugotovilo, da CSD ni takšen organ, ker so v upravnem postopku otroku zagotovljena manjša postopkovna jamstva kot v pravdnem in nepravdnem – skratka sodnem postopku.
Centri za socialno delo so bili v nekoliko shizofreni situaciji, ko so po eni strani svetovali, po drugi pa »kaznovali«.
Socialni delavci so v preteklosti opozarjali na ta problem in mislim, da so danes veseli, da bodo delali predvsem v lastni stroki. Poleg tega je bil problem v praksi tudi, da so bili mnogokrat kadrovsko podhranjeni. Vse ukrepe, razen dveh (nujni ukrep in nadzor izvajanja starševske skrbi), ki ju bo še vedno izvajal CSD, po novem izreka sodišče. Ta del zakonika je v temeljnem osnutku pripravila dr. Mateja Končina Peternelj. Mislim, da bo tukaj res velik napredek za koristi otroka.
Rejništvo bo časovno omejeno.
Zakonik določa, da traja rejništvo toliko časa, kolikor trajajo potrebe po njem. To je pomembno. Preneha pa v vsakem primeru, ko postane otrok polnoleten, izjemoma pa lahko traja tudi po tem, če je to v korist njegovega šolanja in se s tem rejenec strinja, vendar ne dlje kot do 26. leta. Lahko pa traja dlje tudi, če ima motnje v duševnem ali telesnem razvoju in zato ni sposoben za samostojno življenje.
Pomembno je predvsem to, da se poskuša narediti vse, da rejništvo ne bo več potrebno. Problemi v praksi so, da so pozabljali na te otroke in da so dosegali polnoletnost v rejništvu, medtem ko se je vedelo, da je to izguba časa, ker so se starši obnašali tako, da bi jim lahko odvzeli roditeljsko pravico. Tak otrok bi lahko v tem času bil tudi posvojen in živel drugačno življenje, kot otrok v lastni družini. Z novo ureditvijo se je želelo dati neko spodbudo, da se take primere v praksi, kolikor je le mogoče, prepreči.
Kakšna bo po vašem mnenju korist od mediacij, ki jih spodbuja zakonik?
Številni mednarodni dokumenti in priporočila zelo podpirajo uvajanje tako imenovanega alternativnega reševanja sporov, kamor spada mediacija. Vemo, da je bolj dobrodošla od formaliziranega sodnega postopka, njeni ugodni učinki so toliko bolj potencirani v družinskih sporih. Če pomislite, da je v njih ogromno čustev, razpravljamo o intimnih zadevah, je formaliziran sodni postopek včasih manj primeren, zlasti zato, ker bosta zakonca, če imata otroka, morala komunicirati, se dogovarjati o stikih in drugih zadevah tudi po tem, ko bosta razvezana. Mediacija spodbuja starše, da se dogovarjajo in da mirno rešujejo spore, kar je bistveno bolj v korist otroka, kot če se pravdata do onemoglosti, uveljavljata vsak svoje stališče in na koncu razsoja sodišče. Zakonik določa, da bo mediacija v primerih, kjer bo udeležen otrok, brezplačna. Mediacijo so sicer na ljubljanskem okrožnem sodišču začeli leta 2002 in statistike kažejo, da so kar uspešni.
Kljub nekaterim pripombam v parlamentarni razpravi je v zakoniku obveljala prepoved telesnega kaznovanja in ponižujočega ravnanja.
Ta določba je zelo dobrodošla. Nekateri pravijo, da je določba, ki ji pravniki rečemo lex imperfecta (nepopoln zakon), to pomeni, da nima predvidene sankcije, nesmiselna oziroma nepotrebna. Jaz menim drugače, saj je njen odločilen pomen v simboliki oziroma v tem, da jasno pove, da je telesno kaznovanje in ponižujoče ravnanje z otrokom družbeno nesprejemljivo ravnanje. Vsi, ki prihajamo v stik z otroki – starši, vzgojitelji, učitelji –, se bomo morali tega zavedati. Morda bodo tudi tisti, ki še danes mislijo, da je dobro otroku občasno dati kakšno po zadnji plati, to ponotranjili tudi skozi večje zavedanje, ki ga bo zakonik prinesel.
Kaj pomeni, da bosta zakonca lahko pred poroko sklenila pogodbo o premoženju?
Jaz temu pravim ženitna pogodba, v zakoniku pa so jo poimenovali pogodba o ureditvi premoženjskopravnih razmerij. Na ta termin imam pripombo, saj je predolg, nomotehnično nikakor ni primeren, drug pomislek pa je, da ta termin pravno praktično ne pove nič pametnega. Skratka, ne pove, da je to ženitna pogodba. Pogodba o ureditvi premoženjskopravnih razmerij je namreč lahko vsaka pogodba, o kateri se dogovarjata zakonca, lahko je darilna, menjalna, prodajna.
Z ženitno pogodbo sem se obsežno ukvarjala v doktorski disertaciji in opozarjala, da je izraz zastarel, že kar arhaičen in tudi seksističen. Ženi se moški, ženska se omoži. Res je s tega vidika problematičen, a se mi zdi, da kljub temu ni smiselno na silo iskati neko novo skovanko, ki ne podaja celotne definicije pojma, ki naj bi ga obsegala.
Mislim, da bi bilo v tem primeru bolje ostati pri ženitni pogodbi, kljub vsem njenim jasnim pomanjkljivostim, ali pa najti nekaj tretjega. Predporočna pogodba ni opcija, ker poroka ni pravni izraz, sklenemo zakonsko zvezo, samo pogovorno rečemo, da se poročimo.
Kar zadeva vsebino, je bistveno, da po novem ne bomo imeli samo zakonitega premoženjskega režima, v skladu s katerim pač vse, kar pridobimo z delom v času trajanja zakonske zveze, tvori skupno premoženje, ampak se bomo lahko s pogodbo dogovorili za drugačen režim, ki bo obvladoval razmerje. Z možem se bom, na primer, lahko dogovorila, da je vse, kar zaslužim, moje, kar zasluži on, pa njegovo. To je režim ločenega premoženja.
Da bodo veljavne, bo te pogodbe treba sklepati v obliki notarskega zapisa, notar bo moral stranki natančno poučiti, kaj pomeni sklepanje takšne pogodbe, zlasti ju bo moral opozoriti, kakšen je zakoniti premoženjski režim. Tako da bo stranka točno vedela, čemu se na primer odpoveduje, ker seveda velja, da če se ne bi z zakoncem nič posebej dogovorila, bi zanjo veljal zakoniti premoženjski režim. Če žena, na primer, podpiše pogodbo, s katero ob razvezi ne bo imela nič od svojega moža, notar sicer ne more odreči, da bi zapisal pogodbo s takšno vsebino, mora pa poskrbeti, da se oba v resnici zavedata, kaj takšna odpoved pomeni, in da ni bila dana pod prisilo ali kaj podobnega.
Vzpostavil se bo tudi register pogodb o ureditvi premoženjskopravnih razmerij, ki ga bo vodila notarska zbornica. Kdor bo želel, bo lahko registriral dejstvo, da je sklenil tovrstno pogodbo, da bodo tretje osebe lahko, če bodo vpogledale v register, vedele, da ima drugačen premoženjski režim, kot ga določa zakon, ne bodo pa vedele, kakšnega. Registracija pogodbe pa ne bo nujna; če registracije ne bo, bo to pomenilo, da se v razmerju do tretjih oseb domneva, da velja za zakonca zakoniti premoženjski režim.
Pri nas je doslej veljalo in bo še naprej, da se pri ločitvi ne ugotavlja krivda. Ali bi lahko zakonca, na primer, v pogodbi določila, da če se ločita, ker je eden varal, tisti ne dobi nič ali kaj podobnega?
Ne, osebnopravnih zavez naj načeloma ne bi vključevali v te pogodbe, ampak čisto premoženjskopravne. V ZDA so primeri, ko se zakonca s pogodbami zavezujoče dogovarjata, kje bosta letovala, ali bosta imela hišne ljubljenčke in podobno, v evropskem prostoru pa je vsebina vezana zgolj na premoženje.
Sicer je pri nas tako, da krivda za samo razvezo ni pomembna, se pa v določenih primerih upošteva. Če eden od bivših zakoncev zahteva preživnino, a se je zelo neprimerno obnašal do drugega ali do njegovih svojcev, slednjemu ne bi bilo treba plačevati preživnine. Upošteva se tudi pri dedovanju: če je življenjska skupnost zakoncev prenehala po krivdi preživelega zakonca, ne deduje po umrlem zakoncu.
Zakonci brez otrok se bodo po novem lahko ločili kar pri notarju.
V zadnjem času je tendenca vse večjega razbremenjevanja sodišč zelo močna in v konkretnem primeru jo podpiram. Menim, da ni potrebe po oteževanju postopkov tam, kjer ni spora. Prav tako pa se, v primeru parov brez otrok, temeljna vloga države, da prek sodišča, z vsemi kavtelami, skrbi za interese otroka, lahko umakne in se odpre možnost, da se dve odrasli osebi avtonomno in samostojno dogovorita o vsem, kar je potrebno, ter to potrdita pred notarjem. Skleniti morata sporazum o delitvi skupnega premoženja, o tem, kdo bo ostal najemnik stanovanja, v katerem sta skupaj prebivala (če sta bila najemnika), ter o preživljanju, če eden od njiju nima sredstev in se brez lastne krivde ne more zaposliti.
Poenostavili so tudi poroko, ki bo lahko potekala brez prič, le ob navzočnosti matičarja.
Ta zakonik zelo veliko prinaša tudi pri njegovi pravici do samoodločbe. Nimamo namreč vsi želje skleniti zakonske zveze slavnostno in zdi se mi prav, da lahko vsakdo pri tem uveljavlja tudi svoje lastne nazore. Po novem bo tako torej mogoče, da sklenemo zakonsko zvezo zgolj pred matičarjem, ki preveri istovetnost para, bodoča zakonca vpraša, ali želita skleniti zakonsko zvezo, in v trenutku, ko vsak od njiju odgovori pritrdilno, je zakonska zveza sklenjena. Po novem zakonik izrecno določa možnost, da se zakonska zveza sklene tudi izven uradnih prostorov.
Se strinjate, da so razmerja med istospolnimi pari urejena v tem zakoniku?
Da. Kar me je zmotilo, je bilo poimenovanje partnerska, še bolj pa zunajpartnerska skupnost. Mislim, da je izrazoslovje neprimerno. Kaj pa pomeni zunajpartnerska skupnost? Vem, da je pomembnejša vsebina, ampak je tudi forma pomembna. Jaz ji gotovo ne bi rekla zunajpartnerska.
Moti me pa tudi, da so v javnosti, žal tudi nekateri pravniki, napačno interpretirali ustavno odločbo iz leta 2009, češ da na podlagi te ustavne odločbe drugačne ureditve kot popolne izenačitve istospolnih partnerjev, tudi v razmerju do otrok, pravzaprav ne moremo sprejeti. To je zavajanje javnosti. Ta ustavna odločba govori eksplicitno in izrecno samo o izenačitvi partnerjev iz registrirane istospolne partnerske skupnosti z zakonci pri dedovanju. Šlo je za ugotovitev, da je 22. člen ZRIPS, ki je bil v resnici diskriminatoren, v nasprotju z ustavo. O tem sem pisala, ustavno sodišče se v odločbi na moj prispevek tudi sklicuje. Ves čas sem se namreč zavzemala, da bi bili istospolni partnerji, vsaj pri premoženjskih razmerjih, popolnoma izenačeni s pravicami zakoncev. Ni pa res, da nam ta ustavna odločba določa, kako moramo normativno urediti nekatera druga razmerja v istospolnih skupnostih, na primer pravice glede otrok ali načina poimenovanja njihove skupnosti in podobno. To je vprašanje, ki ga mora rešiti zakonodajalec, ki pa mora seveda ravnati zelo rahločutno, da ne pride do kršitev načela enakosti oziroma nediskriminacije istospolnih oseb.
Ali je posvojitev pravica odraslega ali je otrok tisti, ki ima pravico biti posvojen?
Zakon je koncipiran tako, da se v vsakem konkretnem primeru pri posvojitvi gleda korist otroka in da se tudi za bodoče posvojitelje pri CSD ugotovi, ali so primerni. Tudi ko se odloča o posvojitvi konkretnega otroka, se izbira med vsemi možnimi kandidati za posvojitelja tistega, ki je glede na konkretne okoliščine, otrokove značilnosti in potrebe najbolj primeren.
Mislim, da je v tem smislu kar precej poskrbljeno za pravice otroka oziroma za njegovo največjo korist, ki mora biti povsod, ne le pri posvojitvah, vodilo našega ravnanja.
Nasprotniki zakonika trdijo, da ta nekako »pripravlja teren«, da bosta oploditev z biomedicinsko pomočjo lezbičnih parov in nadomestno materinstvo nekoč dovoljena. Bi jim lahko pritrdili?
Sodelovala sem pri pisanju zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, tako da ga zelo dobro poznam. Ta zakon prepoveduje nadomestno materinstvo v tem smislu, da prepoveduje sodelovanje zdravnika v teh postopkih. Težko komentiram, da se »pripravlja teren«, da bi se ta zakon spremenil, sploh glede na politično ozračje in trenutno stanje pri nas. Predvidevam, da politične volje za spremembo tega zakona ne bo.
Res je sicer prepovedano sodelovanje zdravnika pri postopkih OBMP, ki bi privedli do nadomestnega materinstva, vendar s tem, ko en istospolni partner lahko posvoji otroka drugega partnerja, vendarle de facto lahko pridemo do podobnega rezultata. Lahko pride na primer do dogovora na neformalni ravni, da bi ženska zanosila z enim od partnerjev, rodila otroka in se potem odpovedala svoji starševski skrbi oziroma se strinjala s tem, da ga posvoji drug partner.
Vendar to, ali bo družinski zakonik obveljal ali padel, na ta vprašanja v praksi ne bo bistveno vplivalo. Po eni strani je že po ZZZDR možna posvojitev s strani posameznika, torej tudi istospolne osebe, po drugi pa imamo na tem področju priznano tujo sodno odločbo, ki kaže, da to, da istospolni par posvoji otroka, ni v nasprotju z našim javnim redom.
Katere pomanjkljivosti vidite v zakoniku?
Pripombe imam, kot sem že omenila, na določena poimenovanja institutov, kot je pogodba o ureditvi premoženjskopravnih razmerij, partnerska skupnost, zunajpartnerska skupnost. Problem vidim tudi pri skrbništvu. Za postavitev otroka pod skrbništvo je še vedno pristojen CSD, razen v primerih, ko sodišče odloča o ukrepih za varstvo koristi otroka. Tu bi bilo bolj primerno in v skladu tudi z že izraženim stališčem ustavnega sodišča, da se istovrstne zadeve obravnavajo pred istimi institucijami, s podobnimi kavtelami. Zato bi bilo smotrno, da bi v vseh postopkih postavitve pod skrbništvo odločalo sodišče. Obstaja sicer še kakšna podrobnost, ki bi se jo dalo izboljšati, vendar ni takšna, da bi jo veljalo na tem mestu izpostavljati. V glavnini so namreč rešitve, ki jih prinaša družinski zakonik, dobre.
