Mehko pravo in Banka Slovenije

Verjetno si nihče ni mogel predstavljati, kakšna pozornost se bo usula na Banko Slovenije (BS) po objavi članka dr. Tadeja Kotnika z naslovom Banka Slovenije, laži in podtikanja, objavljenega leta 2015 v časniku Finance. Članek je imel, podobno kot ogorek, vržen v suho travo, neslutene posledice za BS. V spominu banke bo leto 2013 vsekakor zapisano kot leto, v katerem so se sprožili dogodki, ki so v naslednjih letih v temeljih zamajali njen do takrat trden nadzor nad lastno usodo.

Nedvomno potrebna sanacija slovenskih bank, prepletena z nitkami različnih političnih in finančnih, domačih in tujih, interesov, je banko potisnila v nehvaležen položaj. Z delom je zasula izvršno in zakonodajno oblast ter pravosodni sistem. Evropska komisija (EK) je celo tožila Slovenijo zaradi preiskave BS o domnevnih nepravilnostih pri sanaciji bank, v kateri je osumljeno nekdanje vodstvo BS s takratnim guvernerjem Jazbecem na čelu.

Dvomim, da bo BS imela tako obrambo, kakršno je znameniti katedrali zagotovil Victor Hugo s svojim romanom Notredamska cerkev v Parizu: 1482. Spodbudo za pisanje je našel v ročno vdolbeni grški besedi ΑΝΑΓΚΗ (usoda) v temnem kotu enega izmed njenih stolpov. O podobno romaneskni obdelavi z naslovom »Banka Slovenije Ljubljana: 2013«, ki bi banko dvignila v višavo stare slave, je mogoče samo sanjati.
 

Odškodninska odgovornost

V izjavi za javnost pred glasovanjem v državnem zboru o predlogu zakona o postopku sodnega varstva nekdanjih imetnikov kvalificiranih obveznosti bank je bilo zapisano, da BS ne nasprotuje odgovornosti za morebitno škodo, ki bi nastala kot posledica njenih dejanj, ne strinja pa se s tem, da se ji naloži breme poplačila odškodnin ne glede na njeno krivdo. Hkrati je poudarila, da ni bila edina javna institucija, ki je sprejemala odločitve v postopku sanacije bank leta 2013. Zakon je bil sprejet, BS pa je vložila zahtevo za ustavno presojo številnih določb in ene določbe zakona o bančništvu.

BS izpodbija ustavnost enkrat že razveljavljenega člena zakona o bančništvu, ki govori o odškodninski odgovornosti za izrečene izredne ukrepe nadzora, s katerimi je bila leta 2013 opravljena sanacija bank. Podobne določbe so pomembne predvsem za tiste centralne banke, ki so hkrati tudi nadzornice bančnega sistema. Pomenijo, da se ustavno zagotovljena nedotakljivost centralnih bank pri vodenju denarne politike ne širi tudi na opravljanje drugih nalog centralnih bank, torej na področje nadzora. Takšne določbe ustvarjajo ravnotežje med samostojnostjo in odgovornostjo državnih institucij. Odškodninsko odgovorna bi bila institucija in ne posameznik, razen če ni bilo ugotovljeno kaznivo dejanje.

Določba opozarja, da je treba zagotavljati poklicno skrbnost. Pomeni prepoved povzročanja škode. Povzročitev škode vodi v odškodninsko odgovornost, iz nje lahko izhaja odškodninska obveznost, to je povrnitev povzročene škode.

Nobenega indica nisem zasledil, da je BS temu kakorkoli ugovarjala. Prav tako ni ugovarjala niti ECB. V obrazložitvi iz predloga zakona je bilo zapisano, da se s tem členom določajo pravila za uveljavljanje odškodninskih zahtevkov upnikov, ki bi jih doletel odpis ali konverzija terjatev. Pisalo je celo, da se s tem omejuje odškodninska odgovornost BS, saj ne bi odgovarjala za škodo, ki bi nastala, če ukrep ne bi bil izrečen.

O odgovornosti odloča sodišče. Pri ukrepih, pri katerih so podlago za njihovo sprejetje soustvarjali različni udeleženci, bi v postopkih sodnega odločanja delili tudi to odgovornost med vpletene institucije, torej med vse, ki jih omenja, ne pa tudi našteva, prej navedena izjava za javnost. Tudi če take določbe zakona ne bi bilo, bi bila odškodninska odgovornost podana.
Kljub razveljavitvi tega člena še vedno ostaja ustavna pravica do povračila škode, ki bi jo v zvezi z opravljanjem službe ali kakšne druge dejavnosti državnega organa, organa lokalne skupnosti ali nosilca javnih pooblastil s svojim protipravnim ravnanjem storila oseba ali organ, ki tako službo ali dejavnost opravlja.

Leta 2013 sta bili EK in ECB že zelo daleč pri snovanju nove ureditve nadzora in reševanja bank. Pri reševanju bank so bili že jasni tudi obrisi nove evropske ureditve, ki je predvidela tri cenitve bank. Prvo za ugotovitev obsega izgube kapitala, drugo za odpis kapitala in podrejenih instrumentov ter izbiro enega ali več instrumentov reševanja ter tretjo za oceno potrebnih korekcij opravljenega izbrisa in rekapitalizacije banke. V slovenskem primeru sta bili prva in druga cenitev združeni v eno samo, tretja pa ni bila nikoli opravljena. Za tretjo cenitev bi lahko poskrbela BS, a tega ni storila.



Leta 2013 je bilo treba v slovenski pravni red prenesti duha sporočila EK o bančništvu iz avgusta 2013 in novega evropskega mehanizma za stabilnost; oba sta predvidevala reševanje bank s sredstvi upnikov. Reševanje s sredstvi upnikov je v pravni red Unije prinesla ustrezna direktiva, ki je z nekaj mesecev mlajšo uredbo vzpostavila drugi steber bančne unije – enotni mehanizem reševanja.

Ni dvoma, da bodo morebitna izplačila odškodnin bremenila javna sredstva, ne glede na to, ali bo to denar BS ali denar iz državnega proračuna. Z odpravo določbe morebitna odgovornost BS ni odpravljena, kakor tudi ni odpravljeno vprašanje odgovornosti EK in ECB ali neodvisnih cenilcev. Menim, da je bila BS leta 2013 res potisnjena v vlogo eksekutorja narekovanih odločitev, narekovalci pa so si pilatovsko umili roke.

Odškodninsko odgovornost pozna tudi primarno pravo Evropske unije. Skladno s 340. členom pogodbe o delovanju Evropske unije je Unija v primeru nepogodbene odgovornosti dolžna nadomestiti kakršnokoli škodo, ki so jo povzročile njene institucije ali njeni uslužbenci, v našem primeru EK in ECB. Ali bi v ravnanju njunih uslužbencev morda lahko našli elemente tovrstne odškodninske odgovornosti, denimo take, ki bi ustrezala praksi sodišča EU? So njihova navodila leta 2013 imela pravno podlago? Če je niso imela, potem so nezakonita, nastala je škoda ter vzročna zveza med to škodo in ravnanjem institucij. Ali je izjava za javnost BS sporočala to ali kaj drugega?
 

Evropska ali nacionalna institucija?

Seveda je mogoče narediti še korak naprej in zatrjevati, da je BS delovala kot evropska institucija v evropskem sistemu centralnih bank in da bi morala teoretično odgovarjati za škodo kot evropska institucija. Dosedanja praksa sodišča EU nedvomno nakazuje, da bi Evropski sistem centralnih bank lahko šteli v evropski institucionalni okvir, vsaj ko gre za vprašanje odškodninske odgovornosti. Logika, po kateri bi nacionalno centralno banko, kadar nekomu to ustreza, šteli za evropsko, drugič pa za nacionalno institucijo, glede na konkretni problem ne zagotavlja vtisa o pravni varnosti in enakopravni obravnavi. Še več, to bi jo postavilo v nadpravni položaj, kar pa je skregano s temelji demokratične ureditve. Pa tudi sicer bi potrebovali nedvoumen odgovor na vprašanje, kdaj je BS evropska institucija in kdaj nacionalna. Ob neki priliki je guverner Jazbec razlagal, da je on predstavnik evropskega sistema centralnih bank v Sloveniji.

BS razmišlja takole. Naloga reševanja bank je naloga države, zato je nalaganje povračila za morebitno povzročeno škodo, ki jo je povzročila BS z izrednimi ukrepi, protiustavno. Pomenilo bi kršitev prepovedi monetarnega financiranja. Glede prepovedi monetarnega financiranja sta primarna in sekundarna zakonodaja EU povsem jasni in kratki. Stanje na računu države v centralni banki se ne sme povečati s posojili centralne banke. Prav tako se vloge države v centralni banki ne smejo obrestovati po ugodnejši obrestni meri od tržne obrestne mere.

BS meni, da so kršene določbe iz primarne in sekundarne zakonodaje EU, vendar to utemeljuje s sklicevanjem na terciarne pravne vire. Med te sodijo sporočila in mnenja. Kršitev prepovedi monetarnega financiranja, ki naj bi ji bilo naloženo z obveznostjo izplačila odškodnine, torej dokazuje z mehkim pravom. Ne pozabimo, izredni ukrepi, na katere je zakon navezal odškodninsko odgovornost BS, so bili vključeni v zakon o bančništvu tudi na podlagi sporočila EK o bančništvu, ki je sestavni del mehkega prava – torej nezavezujočega akta, ki ga po mojem mnenju evropske institucije uveljavljajo z izsiljevanjem.

BS meni, da je leta 2013 opravljala nalogo države. To stališče utemeljuje z devetimi mnenji ECB (osem jih je iz časa po letu 2013) in z dvema konvergenčnima poročiloma ECB (eno iz leta 2013). Mnenja ECB so instrument izvajanja obveznosti posvetovanja z njo. Mnenja prejemniku ne dajejo pravic in ne nalagajo obveznosti. Konvergenčna poročila pa so instrument za ocenjevanje uresničevanja maastrichtskih meril za vstop v denarno unijo. ECB vanje zapisuje tudi nekatera merila za presojanje o tem, kaj so naloge države, za katere naj bi posledično veljala prepoved monetarnega financiranja. Krog je sklenjen. Mnenja se sklicujejo na konvergenčna poročila in na sama sebe, konvergenčna poročila pa na mnenja, nezavezujoči viri se sklicujejo na nezavezujoče vire. Ali tako ravnanje BS lahko štejemo za izsiljevanje? Ali tu deluje kot nacionalna ali kot evropska institucija?

​Vzpostavitev enotnega mehanizma reševanja leta 2014 je jasno pokazala, da reševanje bank ni naloga države. Z zakonom o organu in skladu za reševanje bank je BS leta 2014 postala organ za reševanje. Ta organ je bila že prej, v obdobju 1991–1999, ko je veljal zakon o predsanaciji, sanaciji, likvidaciji in stečaju bank. Ta je predvideval podobne ukrepe, kakršni so bili uporabljeni leta 2013, vključno z uporabo sredstev upnikov (izbris).

​Nastal je prostor, v katerem se razvija argumentacija iz avtoritete, prostor, ki ga goji mehko pravo. V takem prostoru je mogoče sprožiti spopad med političnimi razsežnostmi problema in zavezujočim pravom, spopad med domačim in evropskim politično-pravnim (ne)redom, ki bo verjetno vplival tudi na izid v uvodu omenjene tožbe proti Sloveniji.

Ali bi se evropske institucije upale z mehkim pravom pristopiti, na primer, k Nemčiji? Quod licet Iovi, non licet bovi. (»Kar je dovoljeno Jupitru, ni dovoljeno volu.« Ali čisto po slovensko: »Kar je za nunca, ni za junca.«) Terencij.

*** 
Ddr. Neven Borak, nekdanji direktor Agencije za trg vrednostnih papirjev in nekdanji strateški svetovalec v Banki Slovenije.

Prispevek je mnenje avtorja in ne izraža nujno stališča uredništva.